內容提要: 市場經(jīng)濟是信用經(jīng)濟。我國傳統(tǒng)上的人格化的信用在市場經(jīng)濟條件下存有內在缺陷，導致了目前社會信用匱乏的狀況。而這種狀況為人格化的信用向制度化的信用轉型提供了契機，擔保物權作為一種制度化的信用手段即是其重要表現(xiàn)?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟中的擔保物權日益發(fā)揮強化信用的功能，這也是擔保物權的發(fā)展趨勢。市場經(jīng)濟是信用經(jīng)濟。二十世紀，特別是第二次世界大戰(zhàn)以來，隨著市場經(jīng)濟的飛速發(fā)展，作為傳統(tǒng)民法之擔保法出現(xiàn)了巨大變革，并呈現(xiàn)出嶄新的面貌，從而成為民法中最為活躍的領域。擔保物權的發(fā)展體現(xiàn)了由個別性的人格化的信用轉向普遍性的制度化的信用的進程。作為信用手段的擔保制度在現(xiàn)代社會日新月異，許多新的型類型涌現(xiàn)出來，發(fā)展成為一個龐大的體系。信用擴張的需求為擔保制度的飛速發(fā)展和變革提供了不竭的動力。
一、傳統(tǒng)人格信用的內在缺陷信用一詞源于拉丁語Credere，意為信任。它在羅馬法中的對應概念是拉丁語Fides及Bona fides。Fides有信任、信義、誠實的含義，與英語中Faith、Confidence、Trust、Honesty 等詞的意思基本一致或相近。[1]“信用”一詞在《辭?！防镉卸嘀睾x：一為“以誠信任用人；信任使用”；二為“遵守諾言，實踐成約，從而取得別人對他的信任”；三為“價值運動的特殊形式”。我國古代，信用被推崇為一項重要德性。據(jù)統(tǒng)計，“信”字在我國古代儒家典籍《論語》中出現(xiàn)了38次之多，僅次于“仁”和“禮”。在孔子的“文、行、忠、信”四教以及儒家的“仁、義、禮、智、信”五常中，信占有重要地位?？鬃又赋觯叭硕鵁o信，不知其可也，大車無輗，小車無軏，其何以行之哉”，甚至上升到以德治國的高度，“民無信不立”，“人以致去兵，去食，寧死必信”。但我國傳統(tǒng)文化上對信用的強調，主要著眼于私人品德的修養(yǎng)，宗族鄉(xiāng)里風俗的醇化和以德治國的禮治要求。傳統(tǒng)社會的結構是如費孝通先生所形容的“差序格局”，人們大都“生于斯、死于斯”，終生生活在封閉的鄉(xiāng)土社區(qū)中，社會流動性較小，人際交往范圍狹窄，熟人大都是沿血緣、地緣、業(yè)緣關系而結識的人，層層外推而形成了“家人／熟人／陌生人”的格局。這是一個典型的“熟人社會”。在這種穩(wěn)定的熟人社會結構中，面子、輿論、互惠等形成的激勵約束機制足以有效地維持信用關系，無需財產(chǎn)化的擔保和強制性的法律。其不過是一種農(nóng)業(yè)社會、鄉(xiāng)土社會、宗法社會的道德形態(tài)，與在平等、自由基礎上的市場經(jīng)濟所要求的普遍交易倫理的信用不同。這種信用并沒有建構成市場交易的一種法權關系，在倫理上也沒有被抽象為一種普遍的基本道德義務，而往往必須屈從于“尊尊，親親”的規(guī)范和鄉(xiāng)土社會“差序格局”的安排。嚴復先生比較東西風俗，指出兩種“信”的不同，“西之教平等，故以公治眾而貴自由。自由，故貴信果。東之教立綱，故以孝治天下而首尊親。尊親，故薄信果”[2]。有學者認為，誠信不能上升為普遍道德義務是傳統(tǒng)儒家道義論的一個薄弱環(huán)節(jié)，是一個它的阿基里斯之踵。[3]在市場經(jīng)濟的條件下，社會形態(tài)由農(nóng)業(yè)社會轉向商業(yè)社會，由鄉(xiāng)土社會轉向市民社會，由封閉社會轉向開放社會，從熟人社會轉向陌生人社會，債權債務在陌生人之間擴展，熟人社會的人際信用不足以維持，只能依靠制度化、系統(tǒng)化的財產(chǎn)擔保和法律強制保障交易信用，從而由禮俗社會向法理社會的轉變。商品、信用和契約是市場經(jīng)濟的要素，也是法理文明的基矗西方國家的契約文明可以追溯至古羅馬時期，隨社會生產(chǎn)力的發(fā)展和對外貿易的擴張而出現(xiàn)的普遍而廣泛的商品交換模式，使人們擺脫了血緣關系這根“天然的臍帶”，轉而通過契約關系這根紐帶維護和建立一種新型的經(jīng)濟關系，形成西方的契約文明和契約型社會。這種契約文化反過來又推動了以契約信用為主要形式的信用經(jīng)濟的發(fā)展。,以往那種借助于血緣關系而形成的特殊信任心理、權利義務關系，均被利益調整下的契約關系所取代,由法律調整的“信用”，完成了其從人倫信用到契約信用、從特殊主義信用到普遍主義信用的過渡。[4]我國目前的信用匱乏的現(xiàn)狀即源于傳統(tǒng)的斷裂，社會的急劇轉型。在我國原來的計劃經(jīng)濟體制下，雖然打破傳統(tǒng)鄉(xiāng)土社會的結構，但由于指令性計劃和行政命令代替的市場的交換關系，交易信用無從展開，并且在計劃經(jīng)濟體制下，社會的構成實行單位制度，個人被組織在相對封閉的單位中，其交往范圍、社會流動與傳統(tǒng)的熟人社會頗有類似之處，因此信用失去了產(chǎn)生的土壤。在這種情況下，市場經(jīng)濟體制改革所導致的社會轉型對傳統(tǒng)熟人社會之下的個人化的人格信用又是一次毀滅性的打擊。由于中國傳統(tǒng)熟人社會的“差序格局”，缺乏普適性的道德標準，不承認平等的主體人格，導致主體在轉型的社會中容易成為“利己主義者，卻不能成為個人主義者”。[5]我國正處于從計劃經(jīng)濟體制向社會主義市場經(jīng)濟體制轉軌的過程中。轉型時期的道德失范已使中國成為一個信用資源嚴重匱乏的國家，與信用不足相關的欺詐和犯罪幾乎遍布經(jīng)濟生活各個方面，涉及信用的經(jīng)濟糾紛、債權債務案件以及各種詐騙案件大量增加，諸如假冒偽劣商品橫行、“豆腐渣”工程充斥、股市“圈錢”、逃廢債務、偷稅漏稅十分普遍等。在信用極度缺乏的條件下，個人性的人格信用不足以支撐普遍化的市場經(jīng)濟，取而代之的是普遍性的制度化的信用。這種制度化的信用包括制度化的財產(chǎn)信用，即通過財產(chǎn)權利的制度安排創(chuàng)造信用。近代金融信用的大規(guī)模展開，交易主體的不特定化必然要求信用脫離個人因素而普遍化。傳統(tǒng)社會中的信用局限于個人人身因素，古羅馬通過對人身的處罰擔保債權的實現(xiàn)，我國古代則通過宗法社會的道德、人情、面子等人格因素保障信用。而近代市場經(jīng)濟中，信用的基礎是財產(chǎn)，當事人通過對財產(chǎn)權利的安排實現(xiàn)債的擔保，而信用的維持、財產(chǎn)的擔保都必須國家和法律的相應配套建設和支持，從人身擔保到財產(chǎn)擔保、從個人化的人格信用到制度化的財產(chǎn)信用的轉化，反映了學者所謂的“從人倫信用到契約信用、從特殊主義信用到普遍主義信用”的進化過程
二、作為制度化信用的擔保物權信用之所以必須在法律形成債權這種具有強制力的法權關系，并且必須配合以財產(chǎn)擔保的制度設計來維護。信用交易的順利進行，必需有一套相應的由法律、慣例的制度安排來規(guī)范和保障。信用擔保正是這一金融制度體系的功能之一。擔保是為了克服風險、維護信用，而設計出來的一套財產(chǎn)性的制度安排?？梢钥醋魇且环N制度化的信用。日本學者認為，被稱作“信用”的詞句有相當多的含義，有時，“擔?！币沧鳛椤靶庞谩钡囊徊糠直豢紤]，兩者的關系相當?shù)臅崦?。[6]金融擔保制度，在資本主義經(jīng)濟中是“信用供給”的基礎，即作為創(chuàng)造“信用”的必要手段。資本主義體制下的企業(yè)活動在該信用制度的基礎上進行。[7]倫理信用具有強烈的人格性，而擔保作為一種非人格化的制度設計，在倫理信用不足，或存在信息不對稱、道德風險時，能夠有效地彌補倫理信用的不足，保障交易信用的實現(xiàn)。因此，交易信用（債權）、制度信用（擔保）、人格信用（信用權及信用評級制度）、倫理信用（社會道德），以交易信用的創(chuàng)設和保障為中心建構了信用關系的體系，該體系構成了市場經(jīng)濟的主體，支撐著市場經(jīng)濟的運轉秩序。其中，擔保作為制度化的信用居于重要地位。如果人人都是天使，則無須國家和法律。依靠道德支持的人格化信用在功能上不及依靠法制支持的制度化信用。這是因為人格化的信用本身具有內在的限制，無法突破熟人社會的限制。按照韋伯在《儒教與道德》中的觀點，“在中國，由于儒家理論的作用，政治與經(jīng)濟組織形式的性質完全依賴于個人的關系，…中國所有的共同行為都受到純粹個人的關系、尤其是親緣關系的包圍與制約。從經(jīng)濟觀點看，這種人格主義無疑是對客觀化的一種限制，同時也是對客觀理性化的一種限制。一種主要在特殊主義的關系結構運作的法律有礙于客觀化、普遍化和理性化法律的發(fā)展，而這意味著難以產(chǎn)生基于普遍化的法律而非個人關系的信用，也無法脫離個人關系去建筑各種經(jīng)濟合作組織。”[8]擔保作為制度化的信用機制可以通過對風險的克服，創(chuàng)造信用，減少交易中的不確定性，可以打破血緣、地緣的限制，擴大信任的范圍，使任何個人、群體或國家之間建立廣泛信用關系。從而鼓勵交易。關于人格化的機制和制度化的機制的優(yōu)劣，有一個有趣的實例。經(jīng)濟學家格雷夫（Grief）在《熱那亞與馬格里布商人：歷史比較制度分析》一書中考察了中世紀的兩個前現(xiàn)代社會組織：一個是屬于穆斯林文化的馬格里布（Maghribis），一個是屬于拉丁文化的熱那亞（Genoese）。在地中海同樣的條件下，熱那亞商人從事遠距離貿易時不排斥與非熱那亞人合作從事貿易，并創(chuàng)立了類似于法院的“社區(qū)法庭”，以保證跨時空的陌生人之間的契約的執(zhí)行。馬格里布商人是信奉集體主義，他們在從事遠距離貿易時，僅從本族商人中選擇或雇傭貿易代理人，其交易機制是一種人格化交易機制。結果證明，基于法治的非人格化交易機制的貿易擴張較人格化交易機制的貿易擴張更有效率，而熱那亞商人在地中海遠距離貿易活動中的生存歷史較前者也為長遠。市場經(jīng)濟實質上就是一個非人格化的結構，它的基礎不是人格，而是國家和法律。我國目前處于道德失范、信用匱乏的社會轉型期。世風日下，人心不古，人格信用的危機其實無形中也給制度化信用建立提供了契機。當人們彼此都不信任時，也只能無可奈何地選擇法律作為共同的信任基礎，通過法律工具設計抵押、質權等財產(chǎn)權利克服信息不對稱、機會主義行為的信用風險。所以，這種不信任具有更長遠意義的后果是能夠為邁向一種普遍主義的制度提供激勵，并且也降低了確保良好防范和制度轉軌的成本，為人格性的信任邁向普遍主義的制度性信任提供了契機。[9]
三、擔保物權對信用強化的趨勢現(xiàn)代社會中，債權居于統(tǒng)治地位。物權的資本化、價值化，與債權的興起，密不可分的結合，這符合財產(chǎn)的債權化、流動化，“擔保權逐漸由以使用價值為目的過渡到以交換價值為目的”的發(fā)展趨勢。擔保物權制度作為一種克服風險的制度化的信用，伴隨著金融市場的激烈競爭，在現(xiàn)代社會迅猛發(fā)展。擔保權作為信用手段，不僅是債權保障，更是融資的媒介。強化擔保權的融資能力，是現(xiàn)代擔保法發(fā)展的必然規(guī)律。目前，我國的物權立法應當順應擔保物權的發(fā)展潮流，通過制度設計充分發(fā)揮其信用強化、金融媒介的功能。擔保物權的發(fā)展趨勢表現(xiàn)為：就客體而言，擔保財產(chǎn)日益增多，范圍日趨擴大；就功能而言，由傳統(tǒng)的保障債權轉向金融媒介，擔保的目的不再是保障債權實現(xiàn)，而是大規(guī)模融通資金，促進金融與產(chǎn)業(yè)的結合；就類型而言，除了傳統(tǒng)的抵押權、質權、留置權之外，又相繼出現(xiàn)了最高額抵押、動產(chǎn)抵押等多種類型，讓與擔保、所有權保留等非典型擔保日趨活躍。（一）擔保物權客體的擴張由于物權法定主義，傳統(tǒng)的擔保物權的標的受到法律的嚴格限制：抵押僅限于不動產(chǎn)及不動產(chǎn)他物權；質押限于動產(chǎn)；留置權限于動產(chǎn)。由于物權法的一物一權原則，擔保物權的客體只能為單一物。這種制度構造對于現(xiàn)代市場經(jīng)濟大規(guī)模、長時期的連續(xù)性交易作擔保，無疑是“小牛拉大車”，力有所不逮?，F(xiàn)代擔保法的發(fā)展，集合物抵押、浮動擔保、權利質相繼出現(xiàn)，擔保權客體的范圍極力擴展，各種權利、集合財產(chǎn)、企業(yè)等均可作為擔保的標的?？腕w的廣泛性增強了債務人的融資能力，彌補了傳統(tǒng)物權擔保的不足，即所謂“使法律上不能擔保的標的物實現(xiàn)擔?；亲尪蓳５囊粋€重要機能”。[10]例如，美國統(tǒng)一商法典（U.C.C）第九章更是將擔?？腕w統(tǒng)一規(guī)定，認為凡具有擔保利益（security interests）均得成立擔保，實現(xiàn)擔保的自由化，促進新型擔保的創(chuàng)設。擔保權客體的擴張，表現(xiàn)為：
1．集合財產(chǎn)。在單一的各個財產(chǎn)固然可以分別設定不動產(chǎn)抵押權、動產(chǎn)抵押權、動產(chǎn)質權、權利質權，但各別擔保其經(jīng)濟效益有限，對債權人之保障不足，自難發(fā)揮其擔保之效用；財團之而財團擔保則可發(fā)揮財團整體效益，其效力往往非各個財產(chǎn)價值之相加效果，而是相乘之效果，自為抵押人所樂于采用，而債權人所樂于接受。[11]2．浮動的企業(yè)財產(chǎn)。浮動擔保制度的出現(xiàn)，企業(yè)作為一個具有獨立性、在市場中從事有償?shù)幕顒印⑵涑掷m(xù)經(jīng)營具有計劃性和目的性的整體財產(chǎn)，[12]一攬子納入擔保的客體。企業(yè)是以經(jīng)營為目的的各種財產(chǎn)綜合的組織體，被法律視為權利的客體而存在，而非主體意義上的“人”。德國的主要法學流派也一直傾向于認為企業(yè)是一種法律客體。[13]作為財產(chǎn)綜合體的企業(yè)在整體上性質為不動產(chǎn)。企業(yè)在整體上以及企業(yè)的一部分可以是買賣、抵押、租賃和與設立、變更和終止物權有關的其它法律行為的客體。作為財產(chǎn)綜合體的企業(yè)包括所有各種用于其活動的財產(chǎn)，其中包括土地、建筑物、構筑物、設備、器材、原料、產(chǎn)品、請求權、債務，以及對使企業(yè)、企業(yè)產(chǎn)品、工程和服務個別化的標志的權利和其他專屬權，但法律和合同有不同規(guī)定的除外。企業(yè)經(jīng)營過程中，倉庫中儲存的原料、產(chǎn)品等動產(chǎn)，通常處于流動狀態(tài)，現(xiàn)有商品銷售出去，新商品運送進來，川流不息，這種流動的集合財產(chǎn)也可以設定擔保融資。3．權利。權利也可以作為擔保的客體。隨著知識經(jīng)濟的發(fā)展和科學技術的進步，知識產(chǎn)權的地位越來越高；隨著投資方式和財產(chǎn)形態(tài)的變化，權利證券化發(fā)展迅猛，證券權利成為個人及企業(yè)的重要資產(chǎn)；現(xiàn)代社會交易的頻繁，是債權統(tǒng)治的社會，債權的在生活中發(fā)揮重要作用。債權、證券權利、知識產(chǎn)權，這些無形財產(chǎn)越來越成為重要的擔保財產(chǎn)。權利質出現(xiàn)并且壓倒動產(chǎn)質成為最重要的質權，即為其例。4．其他權利和法益。新的擔保方式，尤其是讓與擔保等權利移轉型擔保的產(chǎn)生，大大解放了可以充當擔保權標的的財產(chǎn)，原則上凡是具有可讓與性的財產(chǎn)權利或利益，都可以就其設定擔保，例如：高爾夫球會員權、俱樂部會員證、在建房屋、年金債權、信托受益權等。（二）擔保債權的擴張傳統(tǒng)的擔保權所擔保的債權往往為單一的債權，并且由于擔保的從屬性，其被擔保的債權只能為現(xiàn)實的債權。這種制度構造對于現(xiàn)代市場經(jīng)濟大規(guī)模、長時期的連續(xù)性交易作擔保，無疑是“小牛拉大車”，力有所不逮。現(xiàn)代市場經(jīng)濟交易頻繁，企業(yè)之間聯(lián)結緊密，因此最高額擔保應運而生，包括最高額抵押、最高額質押、最高額保證、最高額讓與擔保等等。所謂最高額擔保，是指在最高債權額限度內，以擔保財產(chǎn)對一定期間內連續(xù)發(fā)生的債權作擔保。其擔保的對象是不確定的數(shù)個債權，在擔保設定時，債權的數(shù)量、產(chǎn)生時間、金額尚不確定。在商業(yè)往來中，企業(yè)與銀行、生產(chǎn)商和銷售商之間經(jīng)常形成連續(xù)不斷的長期交易關系。按照通常的抵押制度，欲每項交易都獲得抵押擔保，必須分別設定擔保，并辦理登記等各種手續(xù)，從而導致交易程序繁瑣，效率低下。當事人在長期的商業(yè)合作后，相互已有相當?shù)男刨嚧嬖?，客觀上往往無需每次分別設定擔保。最高額擔保除了信用擔保之外，還可簡化手續(xù)，提高效率，為當事人之間連續(xù)發(fā)生的債權創(chuàng)造便利，加速資金和財物的融通，有助于當事人之間建立穩(wěn)固、順暢的經(jīng)濟往來和信用關系。（三）從債權保全型擔保到金融媒介型擔保傳統(tǒng)的保全型擔保旨在保障債權的實現(xiàn)，因而擔保權與主債權緊密結合在一起，主債權無效，擔保權也隨之無效，擔保權的從屬性得到肯定。而過于強調擔保權的從屬性將阻礙擔保權的流通性，犧牲了擔保物的交換價值，壓抑了擔保權作為價值權的根本屬性?，F(xiàn)今的社會，擔保的媒介融資功能日益強化，即所謂“保全型擔保”向“媒介型擔?！边^渡。擔保權的獨立性與流通性的確保與從屬性的緩和是現(xiàn)代擔保法的發(fā)展潮流，抵押證券、所有人抵押、浮動抵押等新型擔保方式應運而生。日本學者我妻榮先生提出著名的“近代抵押權”命題，認為抵押權對物的支配，實際上是對物的交換價值的支配，與保全型擔保不同的是，金融媒介型擔保把握抵押物的交換價值，發(fā)揮其價值權本性，其目的是將抵押權作為金錢投資的對象放在金融市場里流通，流通抵押、投資抵押等融資性擔保已成為擔保法制現(xiàn)代化的標志。德國首創(chuàng)的最高額抵押制度和證券抵押制度即是其典型體現(xiàn)。（四）從占有型擔保到非占有型擔?，F(xiàn)代物權法是由單純的對物支配，向注重物的利用轉變。傳統(tǒng)的質押必須移轉質物占有，且強行規(guī)定不得以占有改定方式設定質權，這限制了物的使用價值的實現(xiàn)，不符合物盡其用的要求。從擔保制度的歷史上看，古代有一個從舊質到新質的發(fā)展過程，由占有質到非占有質、再到抵押，該過程即反映了從占有型擔保到非占有型擔保的轉化，新質最終發(fā)展形成今天的抵押制度。并且，抵押制度在近代擔保體系中逐漸占據(jù)了核心地位，被譽為“擔保之王”。在非占有型擔保中，人們一方面可以繼續(xù)利用其擔保財產(chǎn)從事生產(chǎn)經(jīng)營，獲得收益，并以此收益來清償債務及利息，同時又通過在該財產(chǎn)上設定的擔保，獲取他人資金。而在擔保權人方面，則免其對擔保物的管理、維護義務，使銀行等專業(yè)金融機構得以擺脫保管擔保財產(chǎn)的包袱而專事經(jīng)營貨幣業(yè)務。但由于傳統(tǒng)的抵押權僅適用于不動產(chǎn)，因此，為了將非占有型擔保擴及動產(chǎn)、權利和其他財產(chǎn)，配以新型的公示手段，權利質、動產(chǎn)抵押、讓與擔保等新型的非占有擔保被創(chuàng)設出來。特別是讓與擔保，其適用范圍極為靈活。讓與擔保移轉所有權，但不以移轉占有為必要，當事人可以通過約定保留設定人對標的物的占有、使用。所以，現(xiàn)代社會，轉移占有型擔保已局限于極狹小的空間，在市場經(jīng)濟中大行其道的幾乎都是非占有型擔保。
?。ㄎ澹牡湫蛽５椒堑湫蛽，F(xiàn)代擔保體系中，非典型擔保興起，日益沖擊傳統(tǒng)擔保制度的地位。傳統(tǒng)民法典所規(guī)定的抵押或質押等典型擔保，都是債權人基于其在擔保財產(chǎn)上享有的他物權以優(yōu)先受償，在客體范圍、轉移占有、優(yōu)先效力、實現(xiàn)程序等方面都有其不盡如人意之處，如現(xiàn)實時必須依照民事執(zhí)行法所規(guī)定拍賣、變賣等的公的實行程序進行，成本高昂。當事人在交易中為規(guī)避實現(xiàn)程序的麻煩，同時達到直接支配財產(chǎn)權利的目的，通過契約自由，創(chuàng)設出非典型擔保的交易方式，主要有讓與擔保、所有權保留等。非典型擔保的形成大致經(jīng)歷如下階段：當事人意思自治；交易習慣的生成；判例、學說的承認；最終由立法承認。由于擔保物權奉行物權法定主義，這與法律之外創(chuàng)設的非典型擔保發(fā)生沖突。非典型擔保意味著物權法定主義的緩和，即物權的自由化趨勢。物權法定主義過于硬化，難以適應現(xiàn)時社會經(jīng)濟發(fā)展，倘于習慣上能有適宜的公示方法之新物權之生成，自不妨予以承認?！瓕Υ朔N社會事實，若絕對嚴守物權法定主義而不予承認，則法律不免與社會脫節(jié)，若竟熟視無睹，不加可否，則又將貽人掩耳盜鈴之譏。[14]美國統(tǒng)一商法典的動產(chǎn)擔保體系即采自由主義，只要有擔保利益即可設定擔保權，為解決擔保競合問題，美國體系之登記使其有足夠力量保障其排他性。
參考文獻：
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作者：馬特
